SOLUZIONI ESAME DI AVVOCATO 2010
Pareri

SOLUZIONI ESAME DI AVVOCATO 2010 (a cura di Silvia Briglianti)

PARERI

Prima traccia in materia civile

La società Beta conferisce a Tizio, dottore commercialista, incarico professionale di difendere innanzi alla competente commissione tributaria provinciale in un contenzioso tributario particolarmente complesso relativo a taluni contestati avvisi di rettifica. In forza di suddetto incarico Tizio svolge per un lungo periodo di tempo l'attività professionale difensiva.
Nel corso di tale attività il professionista Tizio riceve una missiva proveniente dalla società Beta con la quale gli si comunica l'intenzione di affiancargli nel compimento dell'attività difensiva l'avvocato Caio specializzato nella materia fiscale a seguito del procedimento.
Al ricevimento della missiva Tizio comunica alla società Beta la propria volontà di recedere dal contratto. Nel contesto della medesima missiva lo stesso formula richiesta di rimborso delle spese effettuate e di corresponsione del compenso oltreché il risarcimento del danno subito.
Il candidato, assunte le vesti di legale della società Beta rediga parere motivato in ordine alla fondatezza della pretesa del professionista Tizio.

SVOLGIMENTO
La problematica sottesa alla fattispecie in esame è stabilire se il professionista Tizio possa recedere o meno dal contratto di prestazione d'opera intellettuale stipulato con la società Beta.
Nello specifico, si tratta di vedere se l'affiancare un professionista ad un altro nello svolgimento di un'opera sia o meno giusta causa di recesso da parte di quello nominato precedentemente.
Il recesso è una causa di risoluzione del contratto e si definisce come il diritto di sciogliere il contratto concluso mediante una dichiarazione unilaterale comunicata all'altra parte.
Il diritto di recesso può avere fonte.
1. legale: se è previsto dalla legge; ciò si verifica nella disciplina di alcuni contratti nominati (società, locazione, contratto di lavoro);
2. convenzionale: quando è previsto contrattualmente con apposita clausola.
Per quanto riguarda il recesso da parte del prestatore d'opera , l'art. 2237, comma 2, stabilisce che questi può recedere dal contratto per giusta causa. In tal caso egli avrà diritto al rimborso delle spese fatte e al compenso per l'opera svolta, da determinarsi con riferimento al risultato utile che ne sia derivato al cliente.
Per giusta causa si intende:
- un avvenimento esteriore che influisce sullo svolgimento del rapporto determinando la prevalenza dell'interesse di una parte a cessare il rapporto sull'interesse dell'altra alla conservazione dello stesso;
oppure
- una situazione sopravvenuta che incide sul rapporto impedendo che si realizzi la funzione economico-giuridica dello stesso.
Ora, il problema è individuare se nel caso di specie possa configurarsi una giusta causa di recesso.
A parere di chi scrive la risposta deve essere negativa; non solo non si rileva una prevalenza dell'interesse di Tizio sull'interesse della società Beta alla conservazione del rapporto, ma non si evidenzia neppure una situazione pregiudicante la realizzazione della funzione economico-giuridica del rapporto: l'affiancamento a Tizio di un avvocato avrebbe potuto, infatti, aumentare le possibilità di successo.
La società Beta ha semplicemente avvertito il professionista Tizio dell'affiancamento di un avvocato senza specificare le ragioni, le quali potrebbero essere dettate dal volergli alleggerire il lavoro e non dalla mancanza di fiducia nei suoi confronti, anche perché in quest'ultimo caso la stessa avrebbe potuto semplicemente recedere dal contratto ai sensi del primo comma dell'art. 2237.
Ora, è evidente che Tizio potrebbe comunque aver interpretato l'affiancamento in una mancanza di fiducia ma ciò non significa che ha diritto ad un risarcimento del danno.
Per quanto attiene alla richiesta di rimborso delle spese effettuate e di corresponsione del compenso, a parere di chi scrive questa è legittima.
Tizio, infatti, indipendentemente dai motivi del suo recesso, ha diritto al rimborso delle spese effettuate e alla corresponsione del compenso per l'attività svolta fino a quel momento, compenso che dovrà essere determinato con riguardo al risultato utile che ne sia derivato alla società Beta: il recesso, infatti, non può che operare per il futuro, lasciando inalterati gli effetti giuridici già prodottisi (efficacia ex nunc del recesso).

Seconda traccia in materia civile

Il Comune di Gamma interessato all'adempimento di oneri testamentari relativi all'eredità di Tizio da parte dell'ente Alfa, sottoponeva la questione all'esame dell'avvocato Sempronio richiedendo allo stesso un parere sulla possibilità di intraprendere un giudizio diretto ad ottenere la condanna dell'ente all'esecuzione di detti oneri. Sula scorta del parere favorevole espresso dall'avvocato Sempronio circa la sussistenza dei presupposti legali della domanda, il Comune di Gamma aveva quindi promosso giudizio tramite il medesimo legale.
Il giudizio aveva avuto, però, esito sfavorevole in quanto l'adito tribunale aveva rigettato la domanda avendo accolto l'eccezione di prescrizione dell'azionato diritto sollevata dall'ente convenuto.
Successivamente l'avvocato Sempronio formulava richiesta di pagamento dell'importo di 12.000 euro a titolo di compenso per le prestazioni commissionate rese in favore del Comune.
Dinnanzi a tale pretesa il Comune contestava a mezzo di lettera raccomandata la pretesa. In particolare evidenziava che la prescrizione del diritto avrebbe dovuto essere rilevata dal professionista in quanto intervenuta anteriormente all'introduzione della domanda.
L'avvocato Sempronio, allora, ribadiva con una nuova missiva la propria pretesa ed evidenziava:
a) che nel corso del giudizio lo stesso giudice aveva rilevato con propria ordinanza la probabile infondatezza dell'eccezione di prescrizione;
b) che il discutibile diverso avviso in sede di decisione finale lo aveva indotto a consigliare la proposizione dell'appello che, tuttavia, non era stato proposto per volontà del comune, con conseguente passaggio in giudicato della sentenza;
c) che l'omesso rilievo in sede di parere del decorso del termine prescrizionale non stava a indicare che egli avesse colposamente ignorato il problema;
d) infine, che l'incarico professionale di promuovere un'azione a tutela del diritto del cliente non poteva implicare la lungimirante revisione di tutte le possibili avverse contestazioni specie di queste deducibili con eccezioni in senso proprio.
Il candidato, assunte le vesti di legale del comune di Gamma rediga motivato parere illustrando gli istituti e le problematiche sottese alla fattispecie.

SVOLGIMENTO
La problematica sottesa alla fattispecie in esame è stabilire se sussiste la responsabilità del professionista Sempronio per non aver rilevato l'intervenuto termine di prescrizione ai fini dell'introduzione della domanda giudiziale e, quindi, stabilire se il comune di Gamma può rifiutarsi di pagare il compenso richiesto da Sempronio per l'attività svolta.
Innanzitutto, occorre premettere che nel caso di specie viene in rilievo l'istituto della responsabilità del prestatore d'opera intellettuale.
L'obbligazione del prestatore d'opera intellettuale è considerata una obbligazione di mezzi, in quanto il professionista, assumendo l'incarico, s'impegna a prestare la propria opera per raggiungere il risultato desiderato, ma non a conseguirlo.
Ne deriva che l'inadempimento del professionista non può essere desunto dal mancato raggiungimento del risultato utile avuto di mira dal cliente, ma deve essere valutato alla luce dei doveri inerenti lo svolgimento dell'attività professionale ed in particolare al dovere di diligenza che trova applicazione nel criterio tradizionale della diligenza del buon padre di famiglia fissato nell'art. 1176 cod. civ..
Sebbene, quindi, la prestazione d'opera intellettuale si risolva in prestazione di mezzi, e non di risultato, il professionista deve porre in essere i mezzi concettuali ed operativi che, in vista dell'opera da realizzare, appaiono idonei ad assicurare quel risultato che il committente si aspetta dall'esatto e corretto adempimento dell'incarico.
In altre parole, sussiste responsabilità del professionista e, quindi, questi è inadempiente, solo nel caso in cui il mancato raggiungimento del risultato atteso derivi da un suo comportamento colposo.
Nel caso di specie, l'avvocato Sempronio ha accettato l'incarico di svolgere un'attività stragiudiziale consistente nella formulazione di un parere in ordine alla possibilità di esperire un'azione giudiziale: il problema è stabilire se quanto affermato fino ad ora valga nel caso di specie.
Premesso che il parere ha la funzione di porre il cliente nella condizione di valutare al meglio i rischi legati all'instaurazione del giudizio, e, quindi, di adottare una consapevole decisione a seguito di un ponderato apprezzamento dei rischi e dei vantaggi insiti nella proposizione dell'azione giudiziale, si rileva che, se nel successivo giudizio la controparte eccepisce un'eccezione che era facilmente conoscibile da un professionista di media preparazione, sussiste responsabilità del professionista per aver omesso di prospettare al cliente le questioni idonee ad impedire un utile esperimento dell'azione giudiziale.
In altre parole, la Cassazione (Cass. 14-11-2002, n. 16023), avuto riguardo all'attività professionale dell'avvocato, ha affermato che, nel caso in cui questi accetti l'incarico di svolgere un'attività stragiudiziale consistente nella formulazione di un parere, la prestazione oggetto del contratto non costituisce un'obbligazione di mezzi. Pertanto, in applicazione del parametro della diligenza professionale di cui all'art. 1176, secondo comma, cod. civ., sussiste la responsabilità dell'avvocato che, nell'adempiere l'obbligazione di formulare un parere, abbia omesso di prospettare al cliente le questioni di diritto e di fatto atte ad impedire l'utile esperimento dell'azione giudiziale.
In conclusione, nel caso di specie il comune Gamma può rifiutarsi di corrispondere all'avvocato Sempronio il compenso da questi richiesto, esercitando il diritto di cui all'art. 1460 cod. civ., ai sensi del quale, nei contratti a prestazioni corrispettive, ciascun contraente può rifiutare la propria prestazione in costanza di inadempimento della controparte.

Caio, alcolista, al fine di procurarsi denaro per l'acquisto di vino e liquori, minacciava la madre Mevia ed il padre Tizio di mettere a soqquadro la casa al fine di farsi consegnare il denaro.
Nonostante il diniego dei genitori, riusciva ad impossessarsi di euro 200,00, denaro contenuto nel cassetto del comodino della camera da letto dei genitori. Quindi, al fine di uscire di casa con il denaro, vincendo l'opposizione del padre, si scagliava contro quest'ultimo facendolo cadere a terra e procurandogli delle escoriazioni ad un braccio. La madre Mevia non assisteva all'aggressione perché, affranta per la situazione, si era ritirata in cucina.
I genitori, esasperati per la situazione, essendosi fatti analoghi ripetuti anche in passato, sporgevano denuncia nei confronti del figlio.
Il candidato, assunte le vesti del legale di Caio, rediga motivato parere, analizzando la fattispecie configurabile nel caso esposto, con particolare riguardo alla individuazione delle parti offese ed alle conseguenze sanzionatorie.

SVOLGIMENTO
Nel caso di specie si configurano un tentativo di estorsione, il reato di furto e il reato di lesioni personali.
Commette reato di estorsione, ai sensi dell'art. 629 cod. pen., chiunque mediante violenza o minaccia, costringendo taluno a fare o ad omettere qualche cosa, procura a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno.
In tema di delitto di estorsione, non si ha consumazione, ma solo tentativo, nel caso in cui la violenza o la minaccia non raggiungono il risultato di costringere una persona al facere ingiunto.
Il reato di furto, invece, si realizza quando un soggetto s'impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene, al fine di trarne un profitto per sé o per altri (art. 624 cod. pen.). Nel reato di furto il momento consumativo è ravvisabile con la sottrazione del bene e il correlativo impossessamento da parte dell'agente.
Infine, commette reato di lesioni personali, ai sensi dell'art. 582 cod. pen., chiunque cagiona ad alcuno una lesione personale, dalla quale deriva una malattia nel corpo o nella mente. Cagionare una lesione non ha necessariamente un significato circoscritto all'azione di picchiare, colpire, ma ha un'accezione più lata e comprensiva di qualsiasi violenta manomissione fisica dell'altrui persona. Conseguentemente anche un urto o una spinta intenzionale, che determini una caduta con effetti lesivi, integrano il reato di cui all'art. 582 cod. pen..
Nel caso prospettato, Caio, nel minacciare i genitori, Mevia e Tizio, di mettere a soqquadro la casa a fine di farsi consegnare il denaro per acquistare vini e liquori ha posto in essere una condotta diretta a realizzare reato di estorsione. In realtà, dato il diniego dei genitori di consegnargli il denaro, il reato non si è consumato ma Tizio potrebbe risponderne a titolo di delitto tentato.
Caio, successivamente, ha sottratto l'importo di euro 200,00 dal cassetto del comodino della camera da letto dei genitori commettendo in questo modo reato di furto previsto e punito dall'art 624 cod. pen..
Infine, allo scopo di uscire di casa con il denaro sottratto, vincendo l'opposizione del padre, si scagliava contro quest'ultimo facendolo cadere a terra e procurandogli delle lesioni.
A questo punto è necessario individuare le parti offese dalle fattispecie di reato poste in essere da Tizio.
Per quanto attiene ai reato di tentata estorsione e furto, parti offese sono entrambi i genitori, dal momento che Caio ha minacciato entrambi ed l'importo del quale si è impossessato si ritiene appartenga sia alla madre che al padre, essendo contenuto nel cassetto del comodino della loro camera.
Per quanto riguarda, invece, il reato di lesioni personali è parte offesa solo il padre Tizio, dal momento che la madre non era presente perché rifugiatasi in cucina.
Ciò premesso, bisogna individuare quali potrebbero essere le conseguenze sanzionatorie.
A parere di chi scrive, Caio non sarebbe punibile per il reato di furto e per la tentata estorsione ai sensi dell'art. 649 cod. pen., il quale prevede la non punibilità per fatti commessi a danno di congiunti.
In particolare, l'art. 649 cod. pen. stabilisce che non è punibile chi a commesso reati contro il patrimonio in danno:
1) del coniuge non legalmente separato;
2) di un ascendente discendente o di un affine in linea retta, ovvero dell'adottante o dell'adottato;
3) di un fratello di una sorella che con lui convivano.
Il 3° comma esclude che quanto stabilito nei commi precedenti possa essere applicato ai delitti preveduti dagli articoli 628, 629 e 630 e ad ogni altro delitto contro il patrimonio che sia commesso con violenza alle persone.
In conclusione, Caio non sarebbe punibile per il reato di furto ai sensi dell'art. 649, comma 1, n. 2, cod. pen., mentre non sarebbe punibile per la tentata estorsione ai sensi del comma 3 dello stesso articolo. La Cassazione (Sez. 2 sent. 13694 del 13-4-2005) ha affermato che il tentativo di estorsione, nello specifico commesso in danno del genitore, non è punibile ex art. 649 cod. pen., in quanto le ipotesi criminose che rimangono escluse dalla sua operatività concernono solamente, da un lato, i delitti consumati, dai quali si distinguono le rispettive forme tentate, di cui agli articoli 628,629, 630 cod. pen.; e, dall'altro, tutti i delitti contro il patrimonio, anche tentati, ma commessi con violenza.
Caio potrebbe, invece, rispondere del reato di lesioni personali nei confronti del padre Tizio, ai sensi, però, del comma 2 dell'art. 582 cod. pen., non rientrando le escoriazioni cagionate, a parere di chi scrive nell'ambito delle lesioni che cagionano una malattia nel corpo o nella mente.

Seconda traccia in materia penale

Tizio, in passato fidanzato di Caia, non accettando la fine della relazione sentimentale decisa dalla donna, e desideroso di continuare ad incontrarla, iniziava a seguirne sistematicamente gli spostamenti quando Caia usciva per andare al lavoro ovvero per attendere alle ordinarie attività quotidiane.
Lungo la strada la molestava cercando di fermarla e di parlarle, dicendole che non intendeva allontanarsi da lei. Iniziava altresì a farle continue telefonate, anche notturne, ed ad inviarle sms telefonici contenenti generiche minacce di danno alle cose, finalizzate ad ottenere una ripresa della frequentazione tra i due.
Le condotte moleste e persecutorie avevano inizio nel novembre 2008.
Caia, esasperata per la situazione, dapprima cambiava alcune delle proprie abitudini di vita per sottrarsi agli incontri con Tizio; poi alla metà del mese di marzo 2009 decideva di sporgere querela contro Tizio.
Tizio decideva quindi di recarsi da un avvocato per conoscere le possibili conseguenze della propria condotta.
Il candidato assunte le vesti del legale di Tizio, rediga motivato parere illustrando le fattispecie configurabili nel caso di specie con particolare riguardo alla tematica della successione delle leggi penali nel tempo e agli istituti del reato abituale e continuato.

SVOLGIMENTO
Nel caso di specie si rende necessaria una breve trattazione del reato di minaccia, del reato di molestia nonché del reato di atti persecutori (stalking) previsto e punito dall'art. 612 bis cod. pen., introdotto con D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito in Legge 23 aprile 2009, n. 387.
Il reato di minaccia, quale delitto contro la persona, previsto e disciplinato dall'art. 612 cod. pen., punisce chiunque minaccia ad altri un ingiusto danno. Nel delitto di minaccia la tutela penale tende a garantire la libertà psichica dell'individuo nella sua volontaria esplicazione. Per la sussistenza della minaccia è sufficiente che l'agente eserciti la sua azione intimidatoria in senso generico, trattandosi di reato formale con evento di pericolo, immanente nella stessa azione.
Il reato di molestia o disturbo alle persone, quale contravvenzione disciplinata dall'art. 660 cod. pen., si realizza quando, in un luogo pubblico o aperto al pubblico, ovvero col mezzo del telefono, per petulanza o per altro biasimevole motivo, viene recato a taluno molestia o disturbo. Con la disposizione prevista dall'art. 660 cod. pen. il legislatore, attraverso la previsione di un fatto recante molestia alla quiete di un privato, ha inteso tutelare la tranquillità pubblica per l'incidenza che il suo turbamento ha sull'ordine pubblico, data l'astratta possibilità di reazione.
Realizza, invece, il reato di atti persecutori (stalking) chiunque, con condotte reiterate, minaccia o molesta taluno in modo da cagionare un perdurante e grave stato di ansia o di paura ovvero da ingenerare un fondato timore per l'incolumità propria o di un prossimo congiunto o di persona al medesimo legata da relazione affettiva ovvero da costringere lo stesso ad alterare le proprie abitudini di vita.
Venendo alla differenza tra continuazione e abitualità, si ha la prima quando, con più azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno criminoso, si commettono, anche in tempi diversi, più violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge.
Reato abituale è quello, invece, in cui si riscontrano una serie di azioni violative ripetute nel tempo.
La pluralità e la reiterazione delle condotte fanno si che alcuni inquadrino il reato di stalking nel novero dei reati abituali o in una particolare figura di reato continuato.
In realtà, il reato di atti persecutori non rientra in alcuna di queste figure, essendo una fattispecie di reato del tutto autonoma, caratterizzata da due elementi: a) la reiterazione delle condotte e b) la produzione di un grave e perdurante stato di ansia e di paura o di un fondato timore per l'incolumità propria o di un prossimo congiunto o di persona al medesimo legata da una relazione affettiva o una alterazione, non voluta, delle proprie abitudini di vita.
Nel caso di specie Tizio dal novembre 2008 ha iniziato a minacciare e molestare la ex fidanzata Caia, la quale, però, a metà marzo 2009 decideva di sporgere querela contro Tizio; nel frattempo, esattamente nel mese di febbraio 2009, il D.L. n. 11, ha introdotto la figura del reato di atti persecutori.
Ora, la problematica sottesa alla fattispecie in esame è stabilire se, ai fini della individuazione delle responsabilità di Tizio, sia necessario effettuare una distinzione tra le condotte da questi tenute prima del D.L. n. 11/2009 e quelle realizzate dopo, oppure se in relazione alle condotte poste in essere da Tizio, in parte prima e in parte dopo la introduzione del reato di atti persecutori, debba semplicemente applicarsi quest'ultimo.
In conformità del principio di irretroattività della legge penale, è necessario distinguere le condotte di minaccia e di molestia tenute da Tizio prima dell'intervento legislativo che ha introdotto il reato di atti persecutori dalle condotte da questi tenute successivamente.
A parere di chi scrive, per i comportamenti tenuti prima dell'entrata in vigore del D.L. n. 11/2009 Tizio potrebbe rispondere per i reati di minaccia e di molestie di cui agli artt. 612 e 660 cod. pen, sempreché ne sussistano gli elementi e Caia abbia presentato querela.
Per quanto attiene, invece, alle azioni compiute da Tizio dopo l'intervento legislativo, questi potrebbe rispondere di reato di atti persecutori, a nulla rilevando il breve periodo intercorrente tra l'intervento legislativo e la querela (23 febbraio 2009-metà marzo 2009) ai fini della configurabilità del reato: costante giurisprudenza ha affermato che integrano il reato di atti persecutori, di cui all'art. 612 bis cod. pen., anche due sole condotte di minaccia o di molestia, come tali idonee a costituire la reiterazione richiesta dalla norma incriminatrice (Cass. 21 gennaio 2010, n. 6417; Cass. 5 luglio 2010, n. 25527).